Хотим мы того или нет, пандемия COVID-19 все больше и глубже проникает в само «сердце» трудовых правоотношений, что, в конце концов, приводит к нарушению всей деятельности работодателей.
С другой стороны мы наблюдаем, что в «здоровой» правовой системе для обеспечения нормальной работы бизнеса правовые положения в сфере трудовых отношений являются основополагающим фактором, которому должно уделяться максимум внимания со стороны законодательных органов, так и вся ответственность со стороны работодателей.
Ситуация, в которой мы находимся, бесспорно, является вызовом для всех нас. Но в большей степени вызовом для работодателя, который должен адаптироваться к ней не только для сохранения финансовых ресурсов, но и для сохранения самого главного ресурса – человеческого – без которого он не сможет возобновить свою предпринимательскую деятельность.
Ниже мы попытаемся дать оценку возможных правовых решений, а также обратить внимание на некоторые ошибочные толкования и упущения со стороны работодателей, в особенности во время чрезвычайного положения (ЧП), введенного по причине пандемии COVID-19.
Часть I. Изменение индивидуального трудового договора (в дальнейшем «ИДТ»).
Будучи договором, заключаемым по результатам переговоров и консенсуса между работником и работодателем, трудовое законодательство предоставляет целый ряд возможностей по внесению изменений в данные правоотношения, которые соответствуют предписаниям Национальной комиссии по чрезвычайным ситуациям и Национальной чрезвычайной комиссии общественного здоровья (в дальнейшем «Комиссии»).
Так, с письменного согласия работника, согласно положениям ст. 68 Трудового кодекса (ТК) и на основании дополнительного соглашения к ИТД, работодатель вправе, временно и на протяжении срока действия ЧП, изменить/установить новый режим или вид работы для работника, как следует:
- Работа на дому (ст. 290-292 ТК). Является наиболее применимым в период ЧП методом для работодателей тогда, когда работник может с легкостью исполнять свои трудовые обязанности и на дому. Однако, изучив большое количество примеров применения надомной работы, с сожалением отмечаем, что большинство работодателей не были подготовлены/не получили соответствующие консультации по внесению необходимых изменений в ИТД, что в будущем может привести к трудовым спорам. Например, многие работодатели не обеспечили условия работы надомникам, условия охраны здоровья и безопасности труда, безопасное подключение к базам данных работодателя, порядок учета рабочего времени и др., ограничившись лишь изменением места работы в ИТД, с указанием места жительства работника.
На сайте юридической компании Vernon | David & associates (https://vdalegal.com/provocari-interpretari-eronate-si-solutii-pentru-raporturile-de-munca-in-perioada-starii-de-urgenta-covid-19/) представлен образец дополнительного соглашения к ИТД по работе на дому.
- Сегментированное рабочее время (ст. 100 ч. (9) ТК). Данный режим может быть выбран работодателем тогда, когда присутствие работников в рамках компании является необходимым лишь на короткие отрезки времени (например, подписание актов приемки-передачи, изучение качества первичного сырья и др.), а остальная работа может быть выполнена на дому. Таким образом, одна часть рабочего дня может быть фиксированной, а другая – работой на дому. Следует отметить, что работодатель может применить данный подход не только к одному дню, а к нескольким дням недели (например, понедельник-четверг – работа на дому, пятница – на рабочем месте в компании).
- Индивидуальный график работы, с гибким режимом работы (ст. 100 ч. (7) ТК). Данный режим рекомендуется для предприятий, где не может быть применена работа на дому, а целью его является уменьшение скопления работником в одном месте и в одно время. Посредством индивидуальных графиков работодатель вправе установить разное время начала рабочего времени, разное время обеденных перерывов и др. В данном контексте, для предоставления большей гибкости работодателям, рекомендуем Комиссиям дать работодателям возможность, на протяжении ЧП, предоставлять своим работникам обеденный перерыв в 30 минут, при условии наличия, как минимум 2-х перерывов по 15 минут каждый.
- Неполное рабочее время (ст. 97 ТК). Данная мера, по сравнению с предыдущими, оказывает прямое воздействие на размер заработной платы. Одновременно с уменьшением реального времени работы, у работодателя больше не будет обязанности платить з/плату за полный рабочий день. Неполное рабочее время может относиться, как к уменьшению рабочего времени в течение одного дня, так и к уменьшению количества рабочих дней в течение одной недели. Так, количество рабочих дней в течениие одной недели может быть уменьшено вплоть до одного рабочего дня.
Не следует забывать о немного странном положении ч. (2) ст. 97 Трудового кодекса, согласно которому работодатель обязан согласиться с неполным рабочим временем, истребованным беременной женщиной, работником, имеющем детей в возрасте до десяти лет или детей с ограниченными возможностями (в том числе находящихся под его опекой), или работником, осуществляющим уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением.
Учитывая, что образовательный процесс в школах был остановлен, работники, имеющие детей в возрасте до 10 лет, вправе требовать предоставления им неполного рабочего времени, без ограничения минимального количества рабочих часов в течение недели, а работодатели не вправе отвечать отказом на такие требования. Отказ или, что еще хуже, применение дисциплинарных взысканий за отсутствие на рабочем месте такого работника, несомненно, приведет к возникновению трудового спора с выплатой возмещения, истребованного работником.
- Временное изменение места и специфики работы (ст. 73 ТК). Данный механизм является одним из немногих, который может быть использован работодателем без предварительного согласия работника. В то же время, этот механизм может применяться лишь на короткий отрезок времени (не более одного месяца) и лишь в случае возникновения ситуаций, предусмотренных пунктами a) и b) части (2) статьи 104 ТК, а именно для работников из сферы служб водо- и электроснабжения, канализации, почтовых служб, служб связи и информатики, путей сообщения и общественных транспортных средств, топливно-распределительных установок, медицинских учреждений, а также для работ в целях обороны страны, предотвращения производственной аварии либо устранения последствий производственной аварии или стихийного бедствия.
По сравнению с вышеуказанными механизмами, временное изменение места и специфики работы может быть применено работодателем на основании приказа, распоряжения или решения, без необходимости заключения дополнительного соглашения к ИТД.
- Направление в служебную командировку (ст. 70, 174-176 ТК). На первый взгляд, направление в служебную командировку неспособно помочь работодателю предотвратить распространение эпидемии COVID-19 или предоставить ему другие решения. В то же время, ситуация кардинально меняется, если работодателю принадлежит сеть продовольственных магазинов, автозаправочных станций, аптек и др., которые продолжают свою деятельность для обеспечения населения товарами и услугами первой необходимости. Так, учитывая, что в апреле 2016 г. законодатель внес изменения и исключил возможность перевода работников (перевод работника на другое место работы в рамках одного населенного пункта, но в той же должности), если у работодателя отсутствует определенный персонал на одном подразделении, он может направить туда своих работников с другого подразделения в форме служебной командировки.
Следует отметить, что согласно ст. 70 ТК, направление в служебную командировку на срок до 60 календарных дней может быть применено без согласия работника. При необходимости, если срок в 60 календарных дней является недостаточным, этот срок может быть продлен до одного календарного года, но только с письменного согласия работника.
В данном контексте, работодатели не должны забывать о положениях ст. 249 и 256 Трудового кодекса, предусматривающих ограничения в части служебных командировок, которые должно четко соблюдаться.
- Временное сокращение заработной платы работника. Данный механизм, естественно, может применяться лишь в случае ухудшения экономического положения работодателя, а также восприятия принципа социальной солидарности со стороны работника. Именно работники являются теми, кто выберут свою судьбу, одновременно с работодателем, деятельность которого подверглась негативным последствиям по причине COVID-19. У работников будет выбор – либо настаивать на получении полного объема своей заработной платы, с риском стать безработными в течение 2-4 месяцев, либо быть солидарными с экономическим положением работодателя и согласиться с уменьшением своей з/ платы, предложенным работодателем, что позволит последнему получить финансовую «передышку», а работнику обеспечит продолжение работы.
Следует отметить, что заработная плата не может быть уменьшена ниже минимального размера з/платы в реальном секторе экономики, т.е. 2775 леев, или 16,42 леев за час работы.
Также необходимо отметить, что работодатель, согласно положениям ст. 140 ТК, не вправе вести переговоры об уменьшении заработной платы с работниками, которые работали менее одного календарного года у работодателя.
- Отпуск без сохранения заработной платы (ст. 120 ТК). По требованию работника, работодатель вправе, не будучи обязан, предоставить ему отпуск без сохранения з/платы продолжительностью до 120 календарных дней. Важно отметить, что в данной ситуации инициатива должна исходить от работника, но, ни в коем случае, от работодателя (в таком случае работодатель рискует стать стороной трудового спора).
Часть II. Приостановление действия ИТД
В зависимости от сферы и специфики деятельности работодателя, трудовые отношения могут быть приостановлены (временно прерваны). В зависимости от юридической природы ИТД, приостановление может быть применено по следующим основаниям:
- Карантин (ст. 76 lit. d) ТК). Данное основание приостановления следует рассматривать в свете положения Закона №10 от 03.02.2009 г. о государственном надзоре за общественным здоровьем и Закона №289 от 22.07.2004 г. о пособиях по временной нетрудоспособности и других пособиях социального страхования.
Так, работникам, которым был выдан листок о медицинском отпуске, согласно ст. 14 ч. (2) Закона 289, действие ИТД приостанавливается в соответствии со ст. 76 lit. d) Трудового кодекса. На протяжении данного медицинского отпуска работники (отвечающие требованиям застрахованного лица – ст. 6 Закона 289) получают из Государственного бюджета социального страхования пособие, схожее с пособием по болезни и травматизму.
Не можем согласиться с толкованием о том, что работодатели из населенных пунктов, где Комиссиями был установлен карантин, вправе приостанавливать ИТД со своими работниками. Такое толкование является ошибочным по следующим причинам:
1. Карантин входит в категорию правовых оснований приостановления трудовых отношений, т.е. оснований, применяемых вне зависимости от воли сторон.Если использовать данную логику автоматического приостановления ИТД в населенных пунктах, где был введен карантин, тогда в таких населенных пунктах не работал бы ни один провольственный магазин, медицинское учреждение, аптеки, автозаправочные станции и др. Можете себе представить установление карантина в мун. Кишинэу?;
2. В соответствии с п. 6 lit. e) Инструкции об установлении режима карантина в населенных пунктах на период чрезвычайного положения, утвержденной Распоряжением Комиссии по чрезвычайным ситуациям №6 от 26 марта 2020 г. «запрет на нахождение людей вне дома и в общественных местах, за исключением: поездок в служебных целях, когда деятельность не может быть выполнена дистанционно …». Как можно заметить, даже инструкция позволяет продолжать трудовые отношения, а не приостанавливать трудовые отношения по основаниям карантина.
Мы также считаем, что трудовые отношения могут быть приостановлены по основаниям карантина и в случае, когда местом жительства работника является населенный пункт, в котором был объявлен карантин, а юридическим адресом работодателя – другой населенный пункт. Не обладая возможностью явиться на место работы в другой населенный пункт по причине карантина, данному работнику должен быть предоставлен соответствующий листок о медицинском отпуске.
- Форс-мажорные обстоятельства (ст. 76 lit. f) ТК). Это основание приостановления породило самое большое количество споров и полемики среди консультантов и специалистов HR. Вправе ли мы приостанавливать трудовые отношения вследствие пандемии COVID-19? Одним из мнений является то, что работодатель, чья деятельность была запрещена/прекращена решениями Комиссии, вправе приостановить трудовые отношения, ссылаясь на ст. 904 Трудового кодекса. Мы не согласны с этим мнением по следующим причинам:
- Трудовой кодекс в ст. 76 lit. f) предусматривает, что форс-мажорные обстоятельства должны быть «подтверждены в установленном порядке». В настоящий момент не существует законной процедуры, посредством которой работодатель может подтвердить существование форс-мажорных обстоятельств для трудовых отношений, за исключением констатации факта, обладающего юридической силой, судебной инстанцией. Даже Комиссия по чрезвычайным ситуациям не утвердила какой-либо процедуры по подтверждению форс-мажорных обстоятельств вследствие пандемии COVID-19;
- При отсутствии возможности по подтверждению форс-мажорных обстоятельств, также невозможно определить, если соответствующие форс-мажорные обстоятельства приводят к приостановлению ИТД (ст. 76 lit. f) ТК) или вообще к прекращению трудовых отношений (ст. 82 lit. j) ТК);
- Если бы объявление чрезвычайного положения подразумевало прямое прекращение трудовых отношений по причине форс-мажорных обстоятельств в рамках компаний, чья деятельность была запрещена/прекращена решениями Комиссии, зачем тогда государству, в соответствии с Законом о введении определенных мер по поддержке граждан и предпринимательской деятельности в период чрезвычайного положения, компенсировать 100% сумм, связанных с выплатой заработной платы (налог на прибыль, взносы социального страхования, обязательного медицинского страхования), если на срок приостановления ИТД по причине форс-мажорных обстоятельств работнику не полагается никаких выплат?
Принимая во внимание вышеуказанное, считаем, что Министерство здравоохранения, труда и социальной защиты должно как можно быстрее издать официальное толкование о возможности/процессе приостановления ИТД по основаниям форс-мажорных обстоятельств в результате чрезвычайного положения.
В настоящий момент мы не рекомендуем работодателям использовать данное основание для приостановления ИТД, потому как в будущем им может быть намного дороже выплачивать возмещение, истребованное работниками в судебной инстанции.
- Простой (ст. 801ТК). Работодателям, чья деятельность была прямо запрещена решениями Комиссии, подлежит прекратить трудовые отношения в соответствии со ст. 801ч. (1) lit. a) Трудового кодекса. Выражение «производственная деятельность» из определения простоя, данное законодателем, не должно быть препятствием для его применения и подлежит толкованию в широком смысле, т.е. для всей предпринимательской деятельности.
Применяя данный механизм, работодатель должен в дальнейшем обеспечить, на всем протяжении простоя, выплату пособия, равного 2/3 часовой основной заработной платы, но не менее минимальной з/платы в реальном секторе экономики.
Как было отмечено выше, в случае простоя государство компенсирует 100% сумм, связанных с выплатой заработной платы (налог на прибыль, взносы социального страхования, обязательного медицинского страхования).
- Технический простой (ст. 80 ТК). Данный механизм может быть внедрен на срок не более 4 месяцев тогда, когда работодатель сможет продемонстрировать объективные экономические причины, приводящие к необходимости технического простоя (например, прекращение деятельности основного бенефициара оказываемых услуг, отсутствие спроса на рынке, нехватка места на складе и др.).
Из положений ст. 80 ч. (4) ТК можно прийти к выводу, что технический простой может иметь 2 формы: с приостановлением ИТД и без такового. Другими словами, если работник(и) выражают свое согласие на приостановление действия их ИТД, он приостанавливается. А, принимая во внимание положения ст. 75 ч. (2) ТК, работодатель больше не выплачивает работнику заработную плату, а работник – не выполняет работу.
Если же работник не согласен с приостановлением, работодатель обязан обеспечить ему выплату минимум 50% от установленной з/платы, а работник обязан быть в распоряжении работодателя и выполнять работу при необходимости/в объеме, определенном работодателем. Согласно положениям ч. (5) ст. 80 ТК, порядок выполнения работниками обязанности находиться в распоряжении работодателя, а также конкретный размер получаемого ими пособия в период технического простоя устанавливаются приказом работодателя.
Также необходимо отметить, что технический простой может быть применен к части еженедельного времени работы/к определенным дням работы (например, среда и четверг являются техническим простоем, а понедельник, вторник и пятница – обычными рабочими днями).
Также, неправильным является вывод, что работодатель не вправе применить простой лишь к одному работнику, а технический простой не может быть применен ко всему подразделению или ко всем работникам. Возможно, данное ошибочное толкование обусловлено тем, что простой может быть применен по вине лишь одного работника (art. 801ч. (1) lit. c) ТК), а определение простоя включает данный тип – простой по вине работника. Таким же образом, технический простой может быть применен лишь к одному работнику. Например, если подразделение или даже вся компания состоит лишь из одного работника.
Часть III. Прекращение трудовых отношений
Естественно, ни один работодатель не хочет прекращать трудовые отношения с работниками, которые с таким трудом были найдены, обучены и обеспечены всем необходимым для работы. В то же время, в зависимости от экономической ситуации каждого работодателя, тогда, когда его финансовые ресурсы будут заканчиваться, а доходы так и не возобновятся, работодатель будет вправе начать процесс увольнения персонала.
В настоящий момент у работодателей нет каких-либо правовых ограничений в том, что касается расторжения ИТД, и, в зависимости от оснований, оно может иметь место по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 82 ТК), по письменному согласию сторон (ст. 821ТК), по инициативе работника (ст. 85 ТК) или даже в форме увольнения (ст. 86 ТК).
Следует отметить, что в соответствии с ч. (9) ст. 2 Постановления Парламента об объявлении чрезвычайной ситуации, Комиссия по чрезвычайным ситуациям вправе запретить работникам подавать в отставку по собственному желанию. В настоящий момент, соответствующее решение еще не было принято Комиссией, а если и будет принято – считаем, что оно будет применяться к бюджетному сектору, в частности, к сфере здравоохранения и правопорядка.
Автор: Эдуард Гурин
Юридическая компания Vernon | David & associates
